Steuerfreie negative Einkünfte nach § 2a EStG

Inhaltsverzeichnis

1 Systematik der Verlustverrechnung
1.1 Übersicht
1.2 Negative Einkünfte mit Bezug zu Drittstaaten gemäß § 2a EStG vor Einführung des JStG 2009
1.3 Neufassung des § 2a EStG durch das JStG 2009
2 Die Regelung des § 2a EStG im Einzelnen
2.1 Internationalrechtliche Stellung und dogmatischer »Stellenwert«
2.2 Der Hauptanwendungsbereich: Betriebsstättenverluste
2.3 Ergänzungen (insbesondere Europarechtswidrigkeit)
2.3.1 Probleme mit der EU-Tauglichkeit
2.3.2 Sonstiges
3 Verluste bei Steuerstundungsmodellen (§ 15b EStG)
4 Literaturhinweise
5 Verwandte Lexikonartikel

1. Systematik der Verlustverrechnung

1.1. Übersicht

Im deutschen Einkommensteuerrecht gilt der Grundsatz des horizontalen und vertikalen Verlustausgleichs (→ Verlustabzug nach § 10d EStG). Dem Grundsatz zum Trotz gibt es eine Vielzahl von Vorschriften, die die »unbegrenzte« Verlustverrechnung einschränken:

Abb.: Verlustverrechnungsverbote

Zusätzlich zur Mindestbesteuerung der §§ 2 Abs. 3, 10d EStG (bzw. zum uneingeschränkten Verlustabzug und zur Neufassung des § 10d EStG) gibt es seit Längerem tätigkeitsbezogene Einschränkungen der Verlustverrechnung im EStG. In den meisten Fällen (§ 15 Abs. 4, § 15a, § 15b EStG) stehen ordnungspolitische Überlegungen im Vordergrund (Sozialzwecknormen). Sonst haben die Beschränkungsnormen fiskalischen Charakter, um Fremdeinflüsse oder systemwidrige Elemente bei der gewerblichen Gewinnermittlung auszuschließen (§§ 22, 23 EStG). Als Rechtsfolge bleiben in allen Fällen die Verluste in der Einkunfts-(= Verlust-)Quelle gesperrt, um mit zukünftigen Gewinnen dieser Einkunftsquelle verrechnet zu werden. Sie nehmen i.d.R. nicht am Verlustausgleich und Verlustabzug (→ Verlustabzug nach § 10d EStG) nach § 10d EStG teil. Wie noch aufzuzeigen sein wird, regt der Gesetzgeber mit dem System der Einzelregelungen die Phantasie der Gestaltungsbranche an; er lädt zu Konstruktionen ein.

Die meisten gesetzlichen Regelungen in diesem Zusammenhang, die als sog. Sozialzweck-(oder Lenkungs-)Normen steuerpolitischen Charakter haben, tragen aufgrund der technischen Kasuistik den Bauplan für deren »Umgehung« mit sich. Anders formuliert: Bei einem offensiven Umgang mit dem Gesetzeswortlaut kann ein hektisch zusammengeschusterter Gesetzestext mühelos in das Gegenteil des Gesetzeszweckes gewendet werden. Die Neufassung von § 42 Abs. 2 AO (→ Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten i.S.d. § 42 AO) steht solchen Vorhaben nicht entgegen.

1.2. Negative Einkünfte mit Bezug zu Drittstaaten gemäß § 2a EStG vor Einführung des JStG 2009

Durch das JStG 2009 vom 19.12.2008 (BGBl I 2008, 2794) erfolgt eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 2a EStG auf Tatbestände mit Drittstaatenbezug. Hierdurch werden Auslandsverluste aus den im ersten Absatz genannten Tätigkeiten aus fiskalischen Gründen nicht zur pauschalen Verlustverrechnung mit Inlandseinkünften zugelassen. Das bis zum VZ 2008 geltende Verlustverrechnungsgebot für Verluste aus EU-/EWR-Staaten mit inländischen Einkünften ist weiterhin anzuwenden, wenn die negativen ausländischen Einkünfte vor dem Tag der Verkündung des JStG 2009 bestandskräftig gesondert festgestellt wurden (§ 52 Abs. 2 Satz 2 EStG).

Gem. § 2a Abs. 3 und 4 EStG a.F. wurden (bis 1998) Verluste aus einer ausländischen gewerblichen → Betriebsstätte zur unmittelbaren Verlustverrechnung mit Inlandsgewinnen zugelassen, wenn die Betriebsstätte ihren Sitz in einem DBA-Ausland hatte. Nach allgemeinen (OECD-)DBA-Grundsätzen unterliegen gewerbliche Ergebnisse dem Zugriff des Quellenstaates, der im Regelfall mit einer Freistellung der Einkünfte im → Inland – meist unter Einbeziehung in den → Progressionsvorbehalt – verbunden ist.

Gewerbliche Auslandsverluste in DBA-Ländern werden somit nicht berücksichtigt. Um der drohenden Resignation bei gewerblichen Auslandsengagements in DBA-Ländern vorzubeugen, sollte § 2a Abs. 3 EStG a.F. die steuerlichen Nachteile – verglichen mit »abkommenslosen« Ländern – beseitigen. Anfangsverluste wurden bei DBA-Engagements unmittelbar berücksichtigt. Der somit ermöglichte allgemeine Verlustabzug (→ Verlustabzug nach § 10d EStG) war mit einer Hinzurechnung (§ 2a Abs. 3 Sätze 3–6 und Abs. 4 EStG a.F.) für den Fall der späteren Gewinnerzielung verbunden.

1.3. Neufassung des § 2a EStG durch das JStG 2009

Ausgelöst durch die neuere Rspr. des EuGH (EuGH Urteil vom 15.5.2008, C-414/06, Lidl Belgium, BStBl II 2009, 692; EuGH Urteil vom 29.3.2007, C-347/04, BStBl II 2007, 492) wurde die Regelung durch das JStG 2009 grundlegend reformiert. Der EuGH stelle in der Entscheidung »Rewe Zentralfinanz« klar, dass eine Regelung eines Mitgliedstaates, die für eine in diesem Mitgliedstaat ansässige Muttergesellschaft die Möglichkeit einschränkt, Verluste auf die Abschreibung von Beteiligungswerten an in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Tochtergesellschaft auszugleichen, mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages nicht vereinbar sei. Darüber hinaus vertritt auch die Europäische Kommission die Auffassung, dass Deutschland mit der bisherigen Regelung des § 2a EStG gegen den EG-Vertrag verstoße, indem ausländische Verluste nach § 2a EStG nicht zum Abzug zugelassen werden, während inländische Verluste von der Bemessungsgrundlage abziehbar seien. Aus diesem Grund wurde ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland eröffnet.

§ 2a EStG wurde durch das JStG 2009 europarechtskonform umgestaltet. Die Neuregelung sieht vor, dass die Verlustausgleichsbeschränkung sich auf Tatbestände beschränkt, die außerhalb von EU- bzw. EWR-Mitgliedstaaten, in sog. Drittstaaten verwirklicht werden. Drittstaaten sind gem. § 2a Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 EStG Staaten, die nicht Mitgliedstaaten der Europäischen Union sind. Drittstaaten-Körperschaften bzw. -KapGes haben nach § 2a Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 EStG weder ihren Sitz noch ihre Geschäftsleitung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union. Bzgl. der EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen ist allerdings eine Besonderheit zu beachten. Diese Staaten sind gem. § 2a Abs. 2a Satz 2 EStG den Mitgliedstaaten der Europäischen Union gleichgestellt und folglich keine Drittstaaten, sofern mit diesen Staaten die Möglichkeit zur gegenseitigen Amtshilfe und zum Auskunftsaustausch besteht (beispielsweise durch eine große Auskunftsklausel im jeweiligen DBA). Momentan wird keiner der drei EWR-Staaten als Drittstaat i.S.v. § 2a Abs. 2a EStG behandelt.

Damit greift die Verlustausgleichsbeschränkung nur noch ein, wenn die Verluste in einem Drittstaat entstanden sind (s. auch BMF vom 30.7.2008, BStBl I 2008, 810 – nur noch auf Steuersachverhalte vor dem 1.1.2009 anzuwenden: § 2a EStG war für EU-/EWR-Fälle in allen offenen Fällen faktisch aufgehoben). Nach der Neuregelung ist jetzt z.B. für Verluste aus Vermietung und Verpachtung aus EU-/EWR-Staaten mit Freistellung, z.B. aus Österreich, die noch nicht bestandskräftig gesondert festgestellt sind, grds. der negative Progressionsvorbehalt anzuwenden (§ 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG; aber: § 32b Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EStG ist zu beachten). Im Rahmen der Anpassung der Verlustnutzungsbeschränkung § 2a EStG wurde nämlich auch § 32b Abs. 1 Satz 2 EStG angepasst (JStG 2009 vom 19.12.2008, BGBl I 2008, 2794, 2799). Für bestimmte innerhalb der EU- bzw. EWR-Mitgliedstaaten verwirklichte Tatbestände ist seitdem sowohl der negative als auch der positive Progressionsvorbehalt ausgeschlossen (vgl. § 32b Abs. 1 Satz 2 EStG → Progressionsvorbehalt). Verluste aus Vermietung und Verpachtung aus EU-/EWR-Staaten mit Anrechnungsmethode (nur Spanien und bis einschließlich VZ 2017 noch Finnland – ab 1.1.2018 gilt das aktuelle DBA mit Freistellungsmethode) können mit anderen steuerpflichtigen Einkünften ausgeglichen werden.

Für Verluste, die nach § 2a EStG bereits bestandskräftig gesondert festgestellt und noch nicht verrechnet wurden, findet § 2a Abs. 1 Sätze 3 bis 5 EStG in der derzeitigen Fassung weiterhin Anwendung, d.h. diese Verluste können wie bisher in den Folgejahren nur mit positiven Einkünften der jeweils selben Art und aus demselben Staat ausgeglichen werden (s. auch § 52 Abs. 2 Satz 2 EStG). Der verbleibende Verlustvortrag ist gem. § 2a Abs. 1 Satz 5 EStG gesondert festzustellen.

2. Die Regelung des § 2a EStG im Einzelnen

2.1. Internationalrechtliche Stellung und dogmatischer »Stellenwert«

Gäbe es keine Spezialregelung wie § 2a EStG, so würden Auslandsergebnisse (hier: -verluste) nach dem Welteinkommensprinzip unmittelbar auf die deutschen Besteuerungsgrundlagen durchschlagen. Verlustausgleich und -abzug wären ohne Einschränkung möglich, Dieser Grundsatz gilt aber nur unter dem Vorbehalt des internationalen Steuerrechts.

Folgende Fallgruppen sind zu unterscheiden:

Variante 1:

Mit dem ausländischen Tätigkeits- bzw. Quellenstaat besteht kein DBA:

1. Tätigkeitsstaat = Drittstaat

   Wenn mit dem Tätigkeitsstaat kein DBA abgeschlossen wurde, ist § 2a EStG ohne Einschränkung unmittelbar anzuwenden (H 2a »Allgemeines« EStH). Die Aktivitätsklausel § 2a Abs. 2 EStG ist zu beachten. Nur wenn die Voraussetzungen des § 2a Abs. 2 EStG erfüllt sind, ist eine Verlustberücksichtigung ohne Einschränkung möglich. Ansonsten werden die Vorschriften § 2 Abs. 3 EStG und § 10d EStG durch § 2a Abs. 1 EStG eingeschränkt.

2. Tätigkeitsstaat = EU-/EWR-Staat

   Die Anwendung von § 2a EStG ist in diesen Fällen ausgeschlossen. Folglich müssen die Voraussetzungen des § 2a Abs. 2 EStG für eine uneingeschränkte Verlustnutzung nicht erfüllt sein. Die ausländischen Verluste müssen im Inland nach den allgemeinen Regelungen berücksichtigt werden.

Variante 2:

Bei der Variante 2 – es besteht ein DBA – muss zwischen zwei Fallgruppen unterschieden werden: und zwar zwischen DBA mit Freistellungsmethode und DBA mit Anrechnungsmethode.

1. Drittstaat

   Fallgruppe 1: DBA mit Freistellungsmethode

   Im Falle der Freistellungsmethode werden nach ständiger Rspr. des BFH (z.B. BFH Urteil vom 1.2.2012, I R 34/11, BStBl II 2012, 405) weder positive noch negative Einkünfte bei der Verrechnung im → Inland berücksichtigt (sog. Symmetriethese). Hier wirken sich Auslandsverluste allenfalls nur i.R.d. negativen Progressionsvorbehalts (→ Progressionsvorbehalt) nach § 32b EStG aus. § 2a Abs. 2 EStG ist dennoch zu beachten (H 32b »Ausländische Verluste« EStH). Sind die Voraussetzungen der Aktivitätsklausel nicht erfüllt, können die entsprechenden Verluste auch nicht im Rahmen des Progressionsvorbehalts berücksichtigt werden. Sind die Voraussetzungen eines Qualifikationskonflikts i.S.v. § 50d Abs. 9 EStG erfüllt, erfolgt ein Besteuerungsrückfall. Sowohl steuerfrei gestellte positive als auch negative Einkünfte sind nun im Inland zu berücksichtigen (BFH vom 11.7.2018, I R 52/16, BStBl II 2019, 105).

   Fallgruppe 2: DBA mit Anrechnungsmethode

   § 2a EStG ist ohne Einschränkung anwendbar; die Aktivitätsklausel des § 2a Abs. 2 EStG ist in diesen Fällen stets zu beachten (H 2a »Allgemeines« EStH).

2. EU-/EWR-Staat

   Fallgruppe 1: DBA mit Freistellungsmethode

   Bei der Freistellungsmethode können Verluste im Rahmen des negativen Progressionsvorbehalts berücksichtigt werden, § 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG. Dabei ist allerdings § 32b Abs. 1 Satz 2 EStG zu beachten, der in bestimmten Fällen den negativen – genau wie den positiven – Progressionsvorbehalt ausschließt. § 2a EStG ist in diesen Fällen nicht anzuwenden. Die Nichtberücksichtigung der Verluste ist in diesen Fällen unproblematisch und lediglich Resultat der Aufteilung der Besteuerungsrechte zwischen BRD und dem betroffenen Mitgliedstaat (vergleiche BR-Drs. 545/08, 66).

   Fallgruppe 2: DBA mit Anrechnungsmethode

   Die Verluste können uneingeschränkt mit inländischen Einkünften ausgeglichen werden. Durch die Anpassung von § 2a EStG kommt es so zu einer Gleichbehandlung mit reinen Inlandssachverhalten (vergleiche BR-Drs. 545/08, 65). § 2a EStG ist in diesen Fällen nicht anzuwenden.

2.2. Der Hauptanwendungsbereich: Betriebsstättenverluste

§ 2a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfasst Verluste aus einer in einem Drittstaat gelegenen gewerblichen → Betriebsstätte. Der Anwendungsbereich ist durch die Aktivitätsklausel von Abs. 2 auf eine sog. passive Betriebsstätte beschränkt.

Beispiel 1: (Verluste in der neuen Welt)

Bei der Einordnung gewerblicher Betriebsstätten-Verluste ist nicht nur auf das Vorliegen einer → Betriebsstätte einzugehen. Bei mehreren Betriebsstätten ist für jede → Betriebsstätte gesondert das Ergebnis zu ermitteln (R 2a Abs. 2 EStR). Wie die Gesamtschau belegt, folgt § 2a EStG nicht dem Einkunftsartenschema des § 2 Abs. 1 EStG, sondern formuliert eher Tatbestandsumschreibungen, in denen unerwünschte Verlustzuweisungen eine Rolle spielen (besonders deutlich: § 2a Abs. 1 Nr. 3, 6b, 6c und 7 EStG). Für die praxisrelevante Auslegung gewerblicher Drittlandsverluste ist daher zu berücksichtigen, dass die speziellen Umqualifizierungen des nationalen Rechts (z.B. das sog. Subsidiaritätsprinzip der § 20 Abs. 8 EStG und § 21 Abs. 3 EStG) hier nicht einschlägig sind. Für diese phänomenologische Betrachtungsweise hat sich in der Literatur der Begriff von der »umgekehrten isolierenden Betrachtungsweise« gem. § 49 Abs. 2 EStG eingebürgert.

Hiernach sind im Ausland gegebene Besteuerungsmerkmale nicht zu berücksichtigen, wenn ihre tatsächliche Berücksichtigung dazu führen würde, dass das Vorliegen inländischer Einkünfte verneint werden müsste. § 49 Abs. 2 EStG reduziert somit die Besteuerungsmerkmale, um eine Besteuerung von Einkünften ermöglichen zu können.

Von größerer Bedeutung ist allerdings die Aktivitätsprüfung nach § 2a Abs. 2 EStG. Danach greift die Verlustbeschränkung von Abs. 1 nicht, wenn aktive gewerbliche Tätigkeiten im Drittland unternommen werden. Darunter versteht das Gesetz die Herstellung und → Lieferung von Waren (ausgenommen Waffen; nach BFH-Urteil vom 30.4.2003, I R 95/02, BStBl II 2003, 918 ist Munition keine Waffe), die Gewinnung von Bodenschätzen, sowie sonstige gewerbliche Leistungen, soweit sie nicht touristischen Zwecken dienen oder in der Vermietung von WG einschließlich der gewerblichen Überlassung von Rechten, Plänen und dgl. liegen. Im letzten Halbsatz (sog. Holdingprivileg) wird das unmittelbare Halten eines Anteils von mindestens 25 % an einer Drittlands-KapGes (→ Kapitalgesellschaften) mit entsprechenden Aktivtätigkeiten selbst als aktive gewerbliche (!) Betätigung fingiert. Das FG Köln hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass die Aktivitätsklausel bei Gesellschaften, die sich in Insolvenz oder Liquidation befinden, ebenfalls zu beachten sei. Übt die Gesellschaft in dieser Zeit keine aktive Tätigkeit mehr aus, darf demnach keine Verlustverrechnung erfolgen (FG Köln vom 27.4.2023, EFG 2023, 1299-1301). Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision ist beim BFH unter dem Az. I R 35/23 anhängig.

Für die Auslegung der einschlägigen Tatbestandsmerkmale gelten mit Ausnahme der isolierenden Betrachtungsweise (§ 49 Abs. 2 EStG) und der Interpretation des »Waren«-Begriffes keine Besonderheiten. Nachdem es im Steuerrecht keine Legaldefinition für »Waren« gibt, greift die heute h.M. auf den Warenbegriff des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB a.F. (= körperliche, bewegliche Gegenstände) zurück. Danach sollen immaterielle WG (→ Immaterielle Wirtschaftsgüter) (Software, Spielfilme) ebenso keine Waren sein wie Grundstücke. Zumindest bei Immobilien sollte § 2a EStG seiner Zielsetzung nach – und nicht mit einer überholten Analogie zum alten HGB – ausgelegt werden.

Lösung 1:

2.3. Ergänzungen (insbesondere Europarechtswidrigkeit)

Nach Entscheidung des EuGH ist sowohl die Verrechnungsbeschränkung in § 2a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6a EStG (Verluste aus Vermietung und Verpachtung von ausländischen Immobilien; EuGH Urteil vom 21.2.2006, C-152/03, BFH/NV 2006, Beil. 3, 225) als auch in § 2a Abs. 1 Nr. 3a EStG (Verluste aus Abschreibungen auf den Beteiligungswert an ausländischen Tochtergesellschaften; EuGH Urteil vom 29.3.2007, C-347/04, Rs. REWE Zentralfinanz, BStBl II 2007, 492) nicht mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht vereinbar. Diese Feststellungen werden wohl auch auf die anderen Tatbestandsumschreibungen des § 2a EStG übertragbar sein. Auch die FinVerw hat die bislang zu den EuGH-Entscheidungen ergangenen Nichtanwendungserlasse mittlerweile aufgehoben (BMF vom 24.11.2006, BStBl I 2006, 763; BMF vom 11.6.2007, BStBl I 2007, 488, BMF vom 30.7.2008, BStBl I 2008, 810; vgl. auch den Beschluss des FG München vom 20.4.2006, IStR 2007, 481 zur Europarechtswidrigkeit von § 2a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F.).

Infolge dieser EuGH-Rechtsprechung wurde § 2a EStG durch das JStG 2009 (vom 19.12.2008, BGBl I 2008, 2794) angepasst. Die Verlustverrechnungsbeschränkung gilt nur noch für Drittstaaten-Verluste. Gleichzeitig wurde § 32b Abs. 1 Satz 2 EStG eingeführt, der eine Beschränkung des negativen und positiven Progressionsvorbehalts bei Einkünften aus EU-/EWR-Staaten vorsieht.

In der Rs. Stahlwerk Ergste Westig »SEW«, in der es um die Berücksichtigung von Verlusten einer US-Betriebsstätte ging, hat der EuGH zwischenzeitlich mit Beschluss vom 6.11.2007 erkannt, dass die Niederlassungsfreiheit der Art. 43 bis 48 EG keine im Verhältnis zu einem Drittstaat anwendbare Grundfreiheit sei und mithin nicht geltend gemacht werden könne (EuGH Beschluss vom 6.11.2007, C-415/06, BFH/NV 2008, Beil. 3, 186). Umgesetzt wurde diese Entscheidung mit Beschluss des BFH vom 11.3.2008, mit welchem dieser eine Berücksichtigung von Verlusten einer durch eine PersGes vermittelten Betriebsstätte in den USA bei der inländischen Gewinnermittlung ausschloss (BFH Beschluss vom 11.3.2008, I R 116/04, BFH/NV 2008, 1161 (NV)). Die Nichtberücksichtigung von Verlusten einer EU-Betriebsstätte bei der inländischen Gewinnermittlung verstößt nach dem jüngsten Urteil des EuGH vom 15.5.2008 nicht gegen Gemeinschaftsrecht, sofern ausländische Betriebsstättengewinne aufgrund eines DBA im Betriebsstättenstaat besteuert werden und ein entsprechender Verlustvortrag (→ Verlustvortrag und -rücktrag) möglich ist. Letztlich hat der EuGH mithin die in der Rs. Marks & Spencer entwickelten Grundsätze zur Verrechnung von Verlusten ausländischer Tochtergesellschaften auf ausländische Betriebsstätten übertragen (EuGH Urteil vom 15.5.2008, C-414/06, Rs. Lidl Belgium, BStBl II 2009, 692). Auch der BFH hat sich mittlerweile in dem Vorabentscheidungsersuchen zugrundeliegenden Verfahren der Auffassung des EuGH angeschlossen (BFH Urteil vom 17.7.2008, I R 84/04, BFH/NV 2008, 1940, bestätigt durch BFH Urteil vom 3.2.2010, I R 23/09, BStBl II 2010, 599; aber: BMF Nichtanwendungserlass vom 13.7.2009, BStBl I 2009, 835). In einem weiteren – dem EuGH-Urteil in der Rs. Lidl Belgium vorausgehenden – Urteil hat der BFH Gegenteiliges entschieden (BFH Urteil vom 29.1.2008, I R 85/06, BStBl II 2008, 671). Die FinVerw hat dieses Urteil mit einem Nichtanwendungserlass belegt (BMF vom 4.8.2008, BStBl I 2008, 837 – für Sachverhalte vor dem 1.1.2009). Mit Verfügung vom 19.2.2010 (S 1366.1.1-3/10 St32) äußert sich nunmehr das Bayerische Landesamt für Steuern und erläutert die Wirkungen der Entscheidung des EuGH in der Rs. Lidl Belgium (a.a.O.) hinsichtlich der Berücksichtigung von ausländischen Verlusten aus Betriebsstätten. Die Rechtsprechung des EuGH wird dahingehend interpretiert, dass allein auf die (rechtliche) Möglichkeit der Verlustberücksichtigung im Betriebsstättenstaat abzustellen ist. Verluste könnten im Betriebsstättenstaat mit anderen Einkünften verrechnet oder mittels eines Vortrages in Folgejahre oder eines Rücktrags in Vorjahre Berücksichtigung finden. Ob sich die Verluste tatsächlich im Rahmen einer Veranlagung auswirken oder aber aufgrund einer zeitlichen Begrenzung Verlustüberhänge verbleiben, soll dagegen unerheblich sein. Ebenso führe die Aufgabe oder Veräußerung einer Betriebsstätte für sich genommen nicht zu einer Verlustberücksichtigung im Inland. Insoweit bestehe jederzeit die Möglichkeit für den Steuerpflichtigen, in dem betreffenden Staat eine neue Betriebsstätte zu eröffnen, mit deren Gewinn ein Verlustvortrag verrechnet werden könne. Der Veräußerung einer Betriebsstätte soll die Einbringung einer Betriebsstätte in eine Körperschaft gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten gleichstehen. Eine inländische Berücksichtigung ausländischer Betriebsstättenverluste ist damit nahezu ausgeschlossen, soweit die (wenn auch nur theoretische) Möglichkeit einer Berücksichtigung im Betriebsstättenstaat besteht.

Diesbezüglich sind mehrere Finanzgerichtsentscheidungen ergangen, die sich mit dieser Problematik auseinandersetzen. Die Finanzurteile stimmen dabei insofern überein, dass eine Verlustberücksichtigung im Inland stattfindet, wenn die Verluste im Ausland endgültig nicht mehr berücksichtigt werden können. Unterschiedliche Auffassungen vertreten die Finanzrichter in der Begründung sowie bei der zeitlichen Zuordnung der Verluste (FG Hamburg Urteil vom 18.11.2009, 6 K 157/08, EFG 2010, 265; FG Düsseldorf Urteil vom 8.9.2009, 6 K 308/04 K, DStR 2010, 935). Zur »Finalität« ausländischer Betriebsstättenverluste hat zwischenzeitlich auch der BFH eine Revisionsentscheidung veröffentlicht (BFH Urteil vom 9.6.2010, BFH/NV 2010, 1744). Nach Auffassung des BFH sind Verluste nicht »final«, wenn sie im Betriebsstättenstaat aufgrund dessen Steuergesetze vollständig oder nach Ablauf eines Verlustvortragszeitraums vom Abzug ausgeschlossen sind. »Final« sind Verluste nur, wenn sie aus tatsächlichen Gründen nicht mehr berücksichtigt werden können, etwa bei Umwandlung der Auslandsbetriebsstätte in eine KapGes, der Übertragung der Betriebsstätte oder deren Aufgabe. In diesen Fällen sind die Verluste im Inland sowohl bei der Bemessungsgrundlage für die Einkommen- und Körperschaftsteuer als auch die Gewerbesteuer abzuziehen. Berücksichtigungsfähig sind die Verluste (erst) in dem Veranlagungszeitraum, in dem die »Finalität« eintritt und nicht bereits im Jahr des Entstehens der Verluste (zuletzt bestätigt durch BFH Urteil vom 9.11.2010, I R 16/10, BFH/NV 2011, 524). Einer (abermaligen) Vorlage dieser Rechtsfrage an den EuGH bedarf es nach Ansicht des BFH nicht. Die Urteile des BFH stehen (teilweise) in Widerspruch zu der vom Bayerischen Landesamt für Steuern veröffentlichten Verfügung vom 19.2.2010 zu der Entscheidung des EuGH in der Rs. Lidl-Belgium (a.a.O.). Am 17.12.2015 hat sich der EuGH (C-388/14, Rs. Timac Agro, BStBl II 2016, 362) erneut mit der Problematik der finalen Betriebsstättenverluste beschäftigt. Nach Ansicht des EuGH sei diese Fallkonstellation, bei der aufgrund einer abkommensrechtlichen Regelung ausländische Einkünfte im Inland freigestellt werden, nicht mit reinen Inlandsfällen vergleichbar. Dies habe zur Folge, dass auf eventuelle Rechtfertigungsgründe und damit auf die Rechtsfigur der finalen Verluste in diesem Zusammenhang nicht mehr eingegangen werden müsse. Dieser Rechtsauffassung hat sich auch der BFH in seinem Urteil vom 22.2.2017 (I R 2/15, BStBl II 2017, 709) angeschlossen.

Mit Urteil vom 12.6.2018 hat der EuGH (C-650/16, Rs. Bevola, IStR 2018, 502) dieser Rechtsauffassung allerdings widersprochen und seine bereits im EuGH-Urteil Marks & Spencer (C-446/03) dargestellte Rechtsmeinung noch einmal bekräftigt. Seitens Gesellschaft müsse der Beweis erbracht werden, dass die Verluste endgültig (final) seien, eine Verrechnung der aufgelaufenen Verluste mit künftigen Gewinnen beispielsweise nicht mehr möglich sei.

Zu dieser Thematik ist ein weiteres BFH-Verfahren anhängig (I R 17/16).

Es bleibt daher weiterhin abzuwarten, wie die FinVerw nunmehr auf die Vorgaben des BFH reagiert. Die Entscheidungen sind von großer Bedeutung für alle EU-Mitgliedstaaten, da sie ausdrücklich die Steuersouveränität der einzelnen Mitgliedstaaten bestätigen.

2.3.1. Probleme mit der EU-Tauglichkeit

Ungeachtet der Änderung des § 2a EStG durch das JStG 2009 verbleiben folgende Probleme:

Das FG Baden-Württemberg hat mit seinem Beschluss vom 22.1.2008 (C-35/08, »Busley/Cibrian«) dem EuGH (neben der Frage der Anwendung des § 2a EStG) die Frage vorgelegt, ob die Versagung der degressiven Gebäude-AfA nach § 7 Abs. 5 EStG für eine im Ausland (Spanien) belegene Immobilie gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt. Diesbezüglich hat der EuGH wie folgt in seinem Urteil vom 15.10.2009 entschieden: Art. 56 EG steht Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats über die Einkommensteuer entgegen, wonach das Recht gebietsansässiger und unbeschränkt steuerpflichtiger natürlicher Personen, Verluste aus Vermietung und Verpachtung einer Immobilie im Verlustentstehungsjahr von der Besteuerungsgrundlage abzuziehen und bei der Ermittlung der Einkünfte aus einer Immobilie eine degressive Abschreibung anzusetzen, von der Voraussetzung abhängt, dass die Immobilie im Gebiet dieses Mitgliedstaats belegen ist (EuGH Urteil vom 15.10.2009, BFH/NV 2009, 2091).

In der Praxis wird bezüglich der weiteren Anwendung des § 2a EStG zu Drittstaaten, insbesondere der Schweiz geltend gemacht, dass ein Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit vorliegen würde. Diesem Argument folgt die FinVerw nicht. Denn nach der sog. Stand-still-Klausel (Art. 57 Abs. 1 EG-Vertrag) handelt es sich bei der Verlustausgleichsbeschränkung des § 2a EStG um eine Vorschrift, die bereits am 31.12.1993 bestanden hat. Es sind auch keine anhängigen Verfahren vor dem BFH oder dem EuGH bekannt, in denen geltend gemacht würde, dass die Anwendung des § 2a Abs. 1 EStG bei negativen Einkünften aus Einkunftsquellen in Drittstaaten einen Verstoß gegen die Prinzipien der Niederlassung- und/oder Kapitalverkehrsfreiheit des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) darstelle.

2.3.2. Sonstiges

Davon abgesehen fehlt eine nachvollziehbare Entscheidung des Gesetzgebers zur Frage, welche Auslandsaktivitäten volkswirtschaftlich wünschenswert sind.

Die Frage stellt sich – mangels Aufnahme in den Katalog des § 2a Abs. 2 EStG – für landwirtschaftliche Betriebsstätten ebenso wie für stille Beteiligungen. Mit einem entsprechenden Gestaltungsvorschlag können gravierende steuerliche Fehlentwicklungen vermieden werden (Land- und Forstwirtschaft wird bei Zukauf fremder Waren zu einer gewerblichen Betätigung; Ausstattung der ausländischen → Betriebsstätte mit hohem → Eigenkapital statt einer → Einlage als stiller Gesellschafter). Bei allem Verständnis für die Verlustkappung bei Beteiligungen an Plantagen/Tierfarmen auf den Bahamas, Bermudas und Touristikvorhaben in Costa Rica und Monaco, kann die Entscheidung, echte gewerbliche Anlaufverluste in DBA-Staaten von der Verlustverrechnung auszuschließen, wenig überzeugen.

3. Verluste bei Steuerstundungsmodellen (§ 15b EStG)

Verluste im Zusammenhang mit einem Steuerstundungsmodell (→ Steuerstundungsmodelle) werden steuerlich einem rigorosen Verrechnungsverbot unterzogen (§ 15b Abs. 1 Satz 1 EStG). Neben den gewerblichen Medien- und Wertpapierfonds sind von § 15b EStG auch modellhafte Anlageinvestitionen von Steuerbürgern betroffen, die außerhalb einer Gesellschaft/Gemeinschaft getätigt werden (→ Verluste). Mit dem AIFM-StAnpG vom 18.12.2013 (Gesetz zur Anpassung des Investmentsteuergesetzes und anderer Gesetze an das AIFM-Umsetzungsgesetz vom 18.12.2013, BGBl I 2013, 4318) wurde § 15b EStG um einen Absatz 3a erweitert, der sich gegen die sog. Goldfinger-Steuersparmodelle richtet (BT-Drs. 18/68, 75 und 82).

Nach § 15b EStG sind negative Einkünfte nicht in die horizontale, vertikale und periodenübergreifende Verlustverrechnung mit anderen Einkünften einzubeziehen; ein späterer Binnenausgleich mit § 15b-Gewinnen erfolgt lediglich mit Gewinnen, die der Steuerpflichtige aus derselben Einkunftsquelle (unter § 2b EStG a.F. noch »aus solchen Einkunftsquellen«) erzielt.

§ 15b EStG ist aufgrund der bewusst unklar gehaltenen Steuermerkmale der Vorschrift erst seit dem 17.7.2007 praktizierbar, nachdem in einem BMF-Schreiben Leitlinien zur Auslegung des § 15b EStG aufgestellt wurden (BMF vom 17.7.2007, BStBl I 2007, 542).

Mit Beschluss vom 2.8.2007 hatte der BFH zwischenzeitlich ernsthafte Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 2b EStG geäußert, die sich aus der fehlenden Folgerichtigkeit sowie der Unbestimmtheit der Vorschrift ergäben. Zudem könne eine in einem BMF-Schreiben festgehaltene Handhabung der Norm ein hinreichend konkretes Gesetz nicht ersetzen (BFH Beschluss vom 2.8.2007, IX B 92/07, BFH/NV 2007, 2270). Die h.M. ging davon aus, dass diese Grundsätze auch auf § 15b EStG übertragbar seien. Mittlerweile geht der BFH allerdings davon aus, dass § 15b EStG verfassungsgemäß ist (vgl. BFH Urteil vom 6.2.2014, IV R 59/10, BStBl II 2014, 465 und Urteil vom 17.1.2017, VIII R 7/13, BStBl II 2017, 700).

4. Literaturhinweise

Cloer/Lavrelashvili, Ritter-Coulais: Das BMF-Schreiben vom 24.11.2006 im Lichte des Europarechts, BB 2007, 187; Reichl/Wittkowski, Scholten/Griemla, Beteiligungsstrukturen im Problemfeld des § 2a EStG – Der mehrstufige Kombinationsfall, IStR 2007, 346; Reichl/Wittkowski, Das EuGH-Urteil in der Rs. Rewe Zentralfinanz: Neues zur grenzüberschreitenden Verlustverrechnung?, IStR 2007, 385; Röhrbein, Steuerliche Berücksichtigung von Teilwertabschreibungen auf Beteiligungen an ausländischen Tochtergesellschaften, IWB (2007) Fach 11a, 1141; Brandtner/Lechner/Schmidt, Verluste bei Steuerstundungsmodellen: Anmerkungen zum Anwendungsschreiben des BMF zu § 15b EStG, BB 2007, 1922; Naujok, Anmerkungen zum Anwendungsschreiben zu § 15b EStG vom 17.7.2007, DStR 2007, 1601; Verfassungswidrigkeit des § 2b EStG – Zugleich Anmerkungen zum Beschluss des BFH vom 2.8.2007, IX B 92/07, DStR 2007, 2150, DStR 2008, 480; Dörfler/Ribbrock, Grenzüberschreitende Verluste, Wegzugsbesteuerung sowie Koordinierung von steuerlichen Regelungen im Binnenmarkt – eine Bestandsaufnahme, BB 2008, 304; Kessler/Eicke, Gedanken zur grenzüberschreitenden Verlustnutzung nach Lidl Belgium, IStR 2008, 581; Mayr, Endgültige Verluste i.S.v. Marks & Spencer, BB 2008, 1816; Nacke, Die einkommensteuerlichen Änderungen durch das Jahressteuergesetz 2009, DB 2008, 2792, Roser, Umsetzung und Umfang der Verlustnutzung nach Marks & Spencer – Umsetzungsfragen in der Praxis – Ubg 2010, 30; Knipping, Das BMF-Schreiben zum BFH-Folgeurteil in der Rechtssache Lidl Belgium, IStR 2010, 49; Schwenke, Grenzüberschreitender Verlusttransfer – EuGH-Rechtsprechung und Reaktionen des Gesetzgebers, Ubg 2010, 325; Braunagel, IStR 2010, 313; Lenz/Ribbrock, Die Berücksichtigung EU-ausländischer Betriebsstättenverluste beim deutschen Stammhaus, DB 2010, 1963; Spengel/Matenaer, Grenzüberschreitende Verrechnung von Betriebsstättenverlusten – ein kritischer Vergleich der EuGH-Rechtsprechung, IStR 2010, 817; Wittkowski/Lindscheid, BB-Rechtsprechungsreport Grenzüberschreitende Verlustverrechnung 2010, BB 2010, 3054; Schwetlik, Gewinnverlagerung ins Ausland durch negativen Progressionsvorbehalt, DStZ 2010, 790; Kessler/Philipp, Zur gemeinschaftsrechtlichen Notwendigkeit der inländischen Berücksichtigung »finaler« Verluste aus EU-Betriebsstätten, IStR 2010, 865; Heurung/Engel, Grenzüberschreitende Berücksichtigung von Betriebsstättenverlusten in der EU – Klärung weiterer Zweifelsfragen durch den BFH, GmbHR 2010, 1065; Richter, Aktuelle Entwicklungen zur Berücksichtigung finaler ausländischer Betriebsstättenverluste im Ansässigkeitsstaat, BB 2010, 2734; Schön, Finalität bei Auslandsverlusten, JbFfSt 2011/2012, 51; Mitschke, Ergebnisabführungsvertrag »über die Grenze« und Abzug finaler Verluste ausländischer Tochtergesellschaften – Zugleich eine Erwiderung auf die Anmerkung von Homburg zu BFH-Urteil I R 16/10, IStR 2011, 185; Wangler/Gühne, Auswirkungen der Freistellungsmethode sowie deren Vergleich zur Nachversteuerungsmethode in den Fällen finaler EWR-BS-Verluste, FR 2011, 220; Mitschke, Niederlassungsfreiheit: Nachversteuerung durch Hinzurechnung von steuermindernd berücksichtigten Verlusten aus gebietsfremden Betriebsstätten nach Veräußerung oder Schließung der Betriebsstätten, IStR 2013, 433; Brähler, Gernot, Internationales Steuerrecht, 7. Auflage 2011; Preißer, Die Steuerberaterprüfung, Ertragsteuerrecht, Prüfung 2017.

5. Verwandte Lexikonartikel

→ Ausländische Einkünfte = Besteuerung ausländischer Einkunftsteile

→ Progressionsvorbehalt

→ Verlustabzug nach § 10d EStG

→ Verluste

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